Что такое term sheet и зачем его заключать при венчурных сделках, если в отечественном законодательстве даже нет такого термина, рассказали РБК эксперты адвокатского бюро DS Law Денис Беляев и Александр Волынец.
Бурное развитие высоких технологий, появление в повестке дня термина «цифровая экономика» и серьезный интерес к технологическому предпринимательству превратили ИТ-проекты и стартапы в желанные активы для инвестиций. Причем не только для гигантов вроде Сбербанка или «Яндекса», но и для игроков меньших масштабов. Естественно, что в таких условиях вопросы обеспечения и гарантии интересов сторон в инвестиционных сделках выходят на первое место.
Что такое term sheet
Однако нормативное регулирование не всегда успевает за темпами развития «новой экономики». Так, например, в отечественном законодательстве отсутствуют нормы, закрепляющие легальное определение термина term sheet (соглашение об основных условиях сделки или декларация о намерениях) — базового документа для первых раундов инвестиций в высокотехнологичные проекты, а также регулирующие порядок его заключения, исполнения или расторжения. Практику использования term sheet российский рынок позаимствовал из сферы заключения сделок слияний и поглощений (M&A, Mergers & Acquisition), а также создания совместных предприятий (Joint Venture) по английскому праву.
По данным исследований, объем рынка сделок M&A в России в 2018 году составил $51,7 млрд. Причем первое место по отраслевому делению занял именно сектор продажи отечественных стартапов в сфере информационных технологий — 32,6% объема рынка сделок M&A. Так что спрос на компетентную практику заключения term sheet неуклонно растет.
Особенности соглашения о порядке ведения переговоров
Действующие в России нормы позволяют сторонам венчурной сделки заключать соглашения, максимально близкие к формату term sheet, в российском правовом поле. Для этого используется принцип свободы договора, закрепленный в Гражданском кодексе РФ, на основе которого участники сделки закрепляют основные договоренности для последующей реализации.
Стоит также упомянуть, что в отличие от term sheet соглашение о порядке ведения переговоров, которое по своему смыслу является составной частью term sheet, законодательно урегулировано. Так, законодательство РФ прямо обязывает стороны переговоров (участников венчурной сделки) «не предоставлять другой стороне неполную или недостоверную информацию, не умалчивать об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны». Нельзя «внезапно и неоправданно прекращать переговоры о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать». Несоблюдение положений соглашения предполагает применение к нарушителю санкций в виде возмещения убытков и/или выплаты неустойки.
Напротив, за нарушение положений term sheet о заключении сделки, к примеру, ответственность не последует, поскольку в рамках российского законодательства term sheet не считается юридически обязывающим документом. Исключением служат отдельные обязательства сторон, например не разглашать конфиденциальную информацию, оплатить часть расходов на ведение переговоров, возложенное на конкретного участника сделки.
И тем не менее, соглашение о порядке ведения переговоров является не полной заменой term sheet, но скорее одной из его составных частей, которая требует добросовестного ведения переговоров, установления порядка распределения расходов на ведение переговоров, иные подобные права и обязанности.
Зачем заключать term sheet
Здесь возникает другой вопрос: если с точки зрения российского законодательства term sheet не является юридически обязывающим документом, зачем тратить время на его составление, согласование и подписание?
Дело в том, что любая инвестиционная сделка, а тем более в таком сложном секторе, как ИТ, — это целый комплекс договоренностей с большим числом обязательств участников и обстоятельств заключения сделки, влияющих на обе стороны сделки. Конструкция term sheet в данном случае закрепляет договоренности сторон в неизменном виде, облегчает процесс согласования условий основных документов по сделке, а также избавляет участников соглашения от ситуации, когда каждая из сторон помнит договоренности по-разному. Именно поэтому положения term sheet часто дублируются затем в корпоративных договорах, договорах купли-продажи или уставе в зависимости от того, какого рода сделка планируется сторонами.
Структура term sheet
В состав оптимальной структуры term sheet могут помимо базовых положений входить еще и специальные. К базовым положениям относятся:
- стороны планируемой сделки;
- форма и порядок финансирования сделки;
- ключевые этапы, сроки;
- условия завершения сделки;
- положения о распределении затрат;
- положение о конфиденциальности.
В специальные положения term sheet входят:
- положение о корпоративном управлении;
- запрет на выход из проекта в течение определенного времени (Lock up period);
- положение о ликвидационной привилегии (Liquidation preference);
- право присоединиться к продаже (Tag along) и право требовать совместной продажи (Drag along);
- заверения об обстоятельствах;
- условие предоставления опционного пула для сотрудников (чтобы простимулировать их развивать проект, а также привлечь квалифицированные кадры).
Заключения term sheet на первых этапах финансирования
Этапы привлечения инвестиций в сфере венчурного финансирования традиционно принято разделять на этапы, из них начальные — «посевной» (Seed) и A. В первом случае инвестор вкладывает в стартап средства, которые обеспечат первичные шаги по развитию стартапа и закрепление его на рынке. Второй означает, что компания уже преодолела определенный барьер, заняла свою нишу на рынке и стала самостоятельным игроком, интересным для дальнейших вложений. Для первого этапа инвестиций (Seed) характерен высокий риск неудачи, но в то же время высокий процент доходности в случае успеха. Для второго — риск провала проекта снижается, но очевидно, что вместе с ним уменьшается и процент вероятной доходности инвестора. Для каждого этапа инвестирования характерна своя практика заключения term sheet, вызванного особенностями раунда инвестирования.
Term sheet на раунде Seed
Так, на раунде Seed в term sheet превалируют базовые положения, о которых мы говорили выше. В качестве формы инвестиций инвестор обычно выбирает конвертируемый заем, который дает ему возможность в случае успеха получить долю в компании — объекте инвестиций путем зачета требований о выплате долга к стоимости долей/акций. В случае неудачи инвестор вправе требовать выплаты суммы займа и процентов. Одновременно он заинтересован во включении в term sheet положения о конвертации займа со скидкой при переходе компании — объекта инвестиций на следующий раунд финансирования.
Защитить интересы инвестора, как правило бизнес-ангела или бизнес-акселератора, на «посевном» этапе поможет и так называемое условие о защите от размытия. Оно помогает сохранить стоимость доли в бизнесе, если при более поздних раундах инвестиций компанию оценят дешевле, чем при внесении вклада инвестором. Механизм работает путем дополнительного выпуска и покупки инвестором акций по номинальной стоимости. В результате инвестор компенсирует себе разницу, произошедшую после снижения цены бизнеса. Так он избавляет себя от риска финансовых потерь.
Term sheet в раунде A
Раунд А в случае венчурных инвестиций означает, что компания — объект инвестиций вышла на определенный уровень экономической состоятельности, получила собственную долю рынка и может рассчитывать на дальнейшее поступательное или взрывное развитие. Здесь в term sheet уже появляются специальные положения. Соглашение начинает регулировать порядки выплаты дивидендов и корпоративного управления. Term sheet необходимо дополнить положением о ликвидационной привилегии, которое подразумевает получение инвестором фиксированной суммы в случае совершения компанией — объектом инвестиций реорганизации или сделки, в результате чего доля инвестора в бизнесе станет меньше. В term sheet на данном этапе включаются и такие положения, как заверения сторон, возмещение потерь, условие проведения проверки (Due diligence) и т.д.
Заключению term sheet не препятствует даже относительно юный возраст венчурного сектора в России, а также практическое отсутствие разницы в заключении соглашения на этапах Seed и А. Как мы уже отметили выше, термин «цифровая экономика» стал практически обиходным, а число желающих создать свой высокотехнологичный стартап растет с каждым днем. В таких условиях инвестору необходимы не только постоянный мониторинг рынка, выбор наиболее интересных и перспективных проектов, но и надежная правовая защита собственных интересов, гарантирующая возврат или умножение собственных инвестиций, вложенных в рамках венчурных сделок.