Контент-партнеры

Российский рынок M&A

ПериодСделкиОбъем
млн$
II кв.'18
95
7 647
I кв.'18
131
9 538
IV кв.'17
168
10 919

Крупнейшие сделки

ПокупательОбъектЦена
млн$
ГазпромбанкСтройгазконсалтинг (СГК)
6 612
Pamplona Capital ManagementParexel
5 000
TotalАрктик СПГ-2
2 550

Соглашение о конфиденциальности в сделках M&A

Соглашение о конфиденциальности (Confidentiality agreement, Non-disclosure agreement, далее по тексту — «NDA») является одним из первых документов, подписываемых при вступлении в переговоры по поводу сделки M&A. Зачастую оно подписывается даже раньше, чем протокол о намерениях или меморандум о взаимопонимании. Условия о конфиденциальности могут быть изложены как в соглашении о конфиденциальности, которое является отдельным самостоятельным документом, так и в протоколе о намерениях, соглашении о порядке ведения переговоров, меморандуме о взаимопонимании и других соглашениях, оформляющих предварительные договоренности и фиксирующих намерения сторон купить и продать бизнес (акции, доли, активы и т.д.) и базовые условия такой сделки.

Поскольку приобретение бизнеса внешним покупателем требует изучения бизнеса, то покупатель запрашивает информацию о приобретаемом бизнесе у продавца. Часть информации является конфиденциальной по причине того, что является коммерческой тайной, государственной тайной и имеет иной конфиденциальный характер и особые требования к ее хранению, использованию и передаче. В случае когда покупателем бизнеса является конкурент продавца, то бесконтрольное предоставление информации покупателю бизнеса может привести к утрате значительных конкурентных преимуществ продавцом бизнеса, к значительным убыткам в связи с тем, что покупатель бизнеса, получив информацию, может тем или иным образом использовать ее во вред продавцу бизнеса или для усиления своих рыночных позиций. Зачастую сам факт ведения переговоров о подготовке сделки M&A и продаже бизнеса, а также условия продажи являются конфиденциальной информацией и не подлежат разглашению сторонами. Преждевременное разглашение такой информации может вызвать текучку квалифицированных кадров, обеспокоенных своей судьбой после завершения сделки, или же сложности в работе с крупными клиентами и поставщиками, которые могут испытывать беспокойство в связи со сменой владельцев компании и возросшей неопределенностью бизнес-отношений и договоренностей.

Для практики оформления сделок M&A по российскому законодательству соглашение о конфиденциальности приобрело повышенное значение в связи с появлением в Гражданском кодексе РФ ряда новых положений, касающихся добросовестности сторон соглашения и предоставления контрагентами информации друг другу. Так, п. 3 ст. 307 ГК РФ содержит императивное требование о том, чтобы при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны действовали добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Статья 434.1 ГК РФ (переговоры о заключении договора) устанавливает, что при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно. Этой же статьей установлена презумпция недобросовестных действий при проведении переговоров. Согласно этой презумпции действия стороны, ведущей переговоры, признаются недобросовестными (пока такая сторона не доказала обратное), в том числе в случае предоставления другой стороне неполной или недостоверной информации, умолчания об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны. Сторона, которая ведет переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Таким образом, само гражданское законодательство стимулирует стороны раскрывать контрагентам информацию, необходимую для заключения договора.

Предоставляя потенциальному контрагенту права на получение полной и достоверной информации, статья 434.1 ГК РФ своим пунктом 4 возлагает на такого контрагента и ряд обязанностей: во-первых, обязанность не раскрывать информацию, полученную в качестве конфиденциальной в ходе переговоров о заключении договора, во-вторых, обязанность не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении какой-либо из этих обязанностей нарушившая сторона должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей. При этом стоит обратить внимание, что убытки возмещаются в случае несанкционированного раскрытия или использования ненадлежащим образом не любой полученной от передающей стороны информации, а той, которая передавалась в качестве конфиденциальной. Таким образом, в соглашении о конфиденциальности для обеспечения возможности взыскания убытков передающая сторона должна определить, какая информация относится к конфиденциальной, или обозначить критерии, при соответствии которым информация будет считаться конфиденциальной.

Поскольку требование о предоставлении информации потенциальным контрагентам закреплено на уровне законодательства, то помимо общепринятой деловой практики подписания соглашения о конфиденциальности в самом начале обсуждения сторонами возможности заключить сделку M&A в России появилась настойчивая необходимость урегулировать процесс передачи информации, обеспечения доступа к информации, обозначить критерии, на основании которых передаваемая/получаемая информация относится к конфиденциальной, определить лиц, ответственных за передачу, получение, обработку, хранение, уничтожение, обозначить цели передачи информации и способы ее разрешенного использования, условия и возможности сообщения (передачи, предоставления) конфиденциальной информации третьим лицам, в т.ч. органам власти, а равно иные подобные вопросы. Именно для этих целей и заключается соглашение о конфиденциальности.

Пункт 5 ст. 434.1 ГК РФ позволяет сторонам заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. В связи с этим можно или заключить отдельное самостоятельное соглашение о конфиденциальности, или же положения о конфиденциальности включить в соглашение о порядке ведения переговоров.

Соглашение о конфиденциальности предназначено для определения того, какая информация является конфиденциальной, порядка ее предоставления или обмена информацией между сторонами, определения процедур доступа, хранения, уничтожения, возврата и использования информации. Два базовых обязательства получателя информации, которые регулируются и уточняются в NDA, – это обязательство не разглашать конфиденциальную информацию и обязательство не использовать ее для любых целей, кроме тех, которые разрешены самим NDA. Все иные условия, как правило, направлены на уточнение и регулирование именно этих обязательств, установление ответственности за их нарушение, а также на определение способов защиты интересов стороны, сообщающей конфиденциальную информацию.

Соглашения о конфиденциальности во многом содержат условия стандартных соглашений о неразглашении, используемых повсеместно при осуществлении коммерческой деятельности. Однако соглашения о конфиденциальности для целей сделки M&A имеют свою специфику, которая подлежит учету при их подготовке и согласовании с другой стороной. Это связано как с особенностью самих сделок M&A, так и с уникальной отраслевой или иной спецификой и регулированием бизнеса, который рассматривается для целей продажи/приобретения.

Поскольку соглашение о конфиденциальности является первичным документом, подписываемым на первом этапе переговоров по поводу сделки M&A, покупатель не склонен затрачивать значительное количество времени на обсуждение его условий. В связи с этим продавец к моменту начала переговоров уже должен иметь разработанный проект соглашения о конфиденциальности, который предоставляется покупателю для изучения и внесения корректировок. В большинстве случаев согласование сторонами условий соглашения о конфиденциальности занимает 1-2 дня, а объем самого соглашения составляет 3-5 страниц текста.

Если информация предоставляется о группе компаний, то желательно подписать самостоятельное соглашение о конфиденциальности по каждой компании, которая предоставляет информацию для изучения и исследования потенциальному покупателю.

Как и в любом ином соглашении, некоторые интересы сторон NDA противоречат друг другу. Это приводит к необходимости обсуждения и достижения в переговорах договоренностей по некоторым условиям. В целом продавец заинтересован в том, чтобы всячески расширить понятие конфиденциальности и максимально ограничить возможности покупателя по распространению и использованию такой информации, покупатель же имеет противоположные интересы.

NDA может предусматривать как предоставление информации только продавцом покупателю, так и предоставление информации самим покупателем продавцу. По этой причине обязательство о неразглашении и запрете использования полученной информации может носить взаимный характер. Необходимость предоставления информации покупателем продавцу может возникать, например, в случае, когда покупатель производит оплату не денежными средствами, а иными принадлежащими ему активами или своими же акциями. Или, например, если у продавца имеются опасения в отношении того, что покупатель может являться субъектом, на которого распространяется санкционный режим. В этом случае продавец может запросить у покупателя информацию, на основании которой продавец намерен сделать вывод о распространении или не распространении на покупателя санкционного режима. Продавец также может запросить у покупателя информацию для определения наличия или отсутствия необходимости получения для планируемой сделки специальных разрешений или согласования ее с государственными органами или для выявления отраслевых и иных ограничений, которые необходимо учесть при планировании сделки и определении возможности ее совершения.

 

Слияния и поглощения в России. Использование информации

Настоящий сайт, размещенная на нем информация, текстовые и графические материалы, средства индивидуализации, а также любые связанные с ними права принадлежат ООО Сбондс.ру (далее — Cbonds Group). Воспроизведение, изменение, распространение или иное использование указанной информации, полностью или частично, другими лицами без письменного согласия Cbonds Group запрещено.

Cbonds Group вправе без предварительного уведомления вносить изменения в любые разделы настоящего сайта, а также обновлять содержимое или прекращать работу отдельных разделов сайта или сайта целиком в любое время по своему собственному усмотрению.

Cbonds Group предпринимает разумные меры по сохранению конфиденциальности любой информации, которая может время от времени передаваться через данный сайт и, при этом, вправе использовать такую информацию, включая, помимо прочего, персональные данные, для предоставления информации об услугах Cbonds Group, а также раскрывать такую информацию своим работникам, представителям, агентам или аффилированным лицам, а также государственным органам, требующим раскрытия такой информации на законном основании.

Информация, размещенная на данном сайте, не предназначена для распространения или использо-вания в любом государстве или юрисдикции, где ее распространение является противоречащим применимому законодательству и/или требует какой-либо регистрации со стороны Cbonds Group.

Информация, содержащаяся в материалах настоящего сайта, если специально не оговорено иное, носит информационный вспомогательный характер и/или является исключительно частным суж-дением специалистов Cbonds Group, не является рекламой каких-либо финансовых инструментов, продуктов или услуг или предложением/рекомендацией совершать операции на рынке ценных бумаг, а равно не может быть использована в качестве допустимого доказательства при урегулировании споров в судебном или во внесудебном порядке.

Любые инвестиции в ценные бумаги, иные финансовые инструменты или объекты, упоминаемые в материалах сайта, могут быть связаны со значительным риском, могут оказаться неэффективными или неприемлемыми для той или иной категории инвесторов. Необходимо обладать определенными знаниями и опытом в финансовых вопросах, в вопросах оценки преимуществ и рисков, связанных с инвестированием в тот или иной финансовый инструмент.

Cbonds Group предпринимает разумные усилия для получения размещаемой на сайте информации из источников, по ее мнению, заслуживающих доверия, но Cbonds Group не делает никаких заверений в отношении того, что информация или оценки, содержащиеся на настоящем сайте, являются достоверными, точными, своевременными или полными.

Ни Cbonds Group, ни кто-либо из ее работников, представителей, агентов или аффилированных лиц не несет ответственности:
• в отношении финансовых результатов, полученных в практической деятельности на основании использования информации, содержащейся на настоящем сайте;
• за достоверность любой информации, приведенной в составе правомерно размещенных на сайте материалов из внешних источников, и любые последствия использования этой ин-формации;
• за убытки, вызванные или возникшие в связи с настоящим сайтом, доступом к нему или невозможностью такого доступа, его использованием, неисправностями или перерывами в работе сайта или в результате какого-либо иного действия или бездействия сторон, вовлеченных в создание сайта или предоставления данных, содержащихся на сайте, независимо от того, контролирует ли Cbonds Group, привлеченные Cbonds Group лица либо поставщики программного обеспечения или услуг обстоятельства на это влияющие;
• за убытки, причиненные компьютерным вирусом во время передачи или получения доступа к услугам или информации на настоящем сайте, или же причиненные другим компьютерным кодом или программным средством, которые могут использоваться для получения доступа, уничтожения информации, повреждения, прерывания или создания другой помехи для работы настоящего сайта или программного, аппаратного обеспечения, информации или имущества любого пользователя.

Некоторые интернет-сайты могут содержать указатели для перехода на данный сайт, при этом, Cbonds Group не несет ответственность за содержание таких сайтов или за предлагаемые через них продукты или услуги, равно как за убытки любого рода, возникающие в связи с доступом, использованием, функционированием или соединением с другими интернет-сайтами, осуществленными с настоящего сайта.

Любые риски, вызванные или возникшие в связи с использованием настоящего сайта, несут исключительно его посетители.

показать весь текстскрыть текст