Ранее Минюст США обвинил Тинькова в налоговом мошенничестве: в случае, если вина Олега Тинькова будет доказана, ему грозит тюремное заключение, а также финансовые потери. Центральным аспектом этого сюжета является траст, которому за некоторое время до сделки Тиньков передал принадлежащие ему чуть более 40% акций TCS Group. Каково же было всеобщее удивление, когда оказалось, что решение громко выйти из сделки принял лично Тиньков, а не траст, владеющий акциями?
Влад Бурилов и Елизавета Ляхович, юристы О2 Consulting, проанализировали действия Олега Тинькова, а также возможные юридические последствия.
По заявлениям Олега Тинькова, его траст квалифицируется как семейный, поскольку был учрежден для сохранения текущих активов семьи, их защиты, передачи по наследству в рамках преемственности. В связи с острой формой лейкемии данное решение выглядит вполне обоснованным.
В качестве другой причины учреждения траста может рассматриваться стремление бизнесмена защитить активы от ареста или обращения взыскания со стороны налоговых органов США, которые в начале 2020 года обвинили Тинькова в налоговом мошенничестве и сокрытии реальных доходов при выходе из гражданства США.
Траст представляет собой конструкцию, при которой юридический титул (legal title) на активы передается доверительному собственнику, так что с юридической точки зрения учредитель траста более не имеет права на распоряжение или контроль имущества, переданного в траст. Именно поэтому траст рассматривается как один из наиболее удобных вариантов для защиты активов.
Однако при имплементации института траста в российских реалиях возникают определенные сложности, так как данный инструмент англосаксонского права предполагает отказ от контроля над активами, что весьма затруднительно для российских предпринимателей, которые привыкли распоряжаться активами единолично.
Данную позицию подтверждает и поведение Олега Тинькова, который лично объявил о прекращении сделки с Яндексом, преподнося это как единоличное решение (на момент передачи активов в траст Тиньков владел 40,4% акций TCS Group). При этом, он уже не является собственником этих акций, так как они переданы в траст — соответственно все права, предоставленные мажоритарному акционеру, принадлежат доверительному собственнику на основании legal title.
Семейный траст, безусловно, является одним из лучших решений для защиты активов и сохранения их в семье, однако исключительно в случае его действительности. Под «действительностью» подразумевается:
1) Наличие намерения учредить траст;
Изначально власти США высказывали сомнения, что у Тинькова действительно было намерение создать траст, аргументируя свои сомнения тем, что решение было принято для уклонения от уплаты налогов и денежного штрафа. В качестве подтверждения намерения могут быть использованы доказательства принятого решения об учреждении траста до момента предъявления обвинений со стороны США (по официальным данным работа над трастом началась в октябре 2019 года, т.е. за полгода до обвинений).
2) Реальная передача управления имуществом;
При неограниченных полномочиях учредителя траст может быть признан притворным (sham trust) и ничтожным. Доказательством притворности может, например, служить намерение учредителя траста сохранить полный контроль за активом траста без наделения доверительного собственника какими-либо полномочиями по администрированию имущества траста. Если такие полномочия формально предоставлены, но не используются доверительным собственником (т.е. последний выполняет исключительно номинальную функцию), это тоже может повлечь признание траста притворным. Если траст признается притворной сделкой, одним из последствий является возможность кредиторов обратить свои требования к собственности учредителя, переданной им в имущество такого притворного траста.
В связи с последним заявлением Тинькова не исключено, что траст может быть признан недействительным по основанию отсутствия факта реальной передачи контроля и управления правами из акций (голосующие права на общем собрании акционеров и т.д.).
3) Отказ от контроля со стороны учредителя / минимальное влияние на решения доверительного собственника.
Далеко не всегда легко доказать притворность по основанию отсутствия контроля со стороны учредителя траста, особенно если недоступен текст трастовых документов. Взглянув на документы, можно, например, определить, является ли траст «отзывным» (revocable), т.е. сохраняется ли за учредителем прямое или косвенное влияние на:
• отзыв имущества, переданного в траст, из траста;
• назначение (в т.ч. в другой юрисдикции) и снятие с должности доверительного собственника;
• замену протектора (т.е. лица, назначенного учредителем для защиты интересов бенефициаров и контроля за действиями доверительного собственника);
• изменение состава бенефициаров;
• изменение трастового документа.
Зачастую косвенное влияние учредителя на указанные решения оказывается через должность протектора (сам учредитель или его доверенное лицо) или через письменные пожелания учредителя траста (Letters of wishes), которые не обязательны по трастовому законодательству, но на практике учитываются и исполняются доверительным собственником.
Подробности структуры траста Олега Тинькова нам неизвестны, но можно предположить, что:
• траст является «отзывным», т.е. фактически сохранен реальный контроль Олега Тинькова над его управлением и / или распоряжением имущества;
• возможно, формально контроль осуществляется через должность протектора траста или через трастовый документ, содержащий соответствующие ограничения (trust deed, letter of wishes или иной документ).
При данных обстоятельствах юристам Тинькова будет сложно доказать, что созданный семейный траст, в который переданы акции TCS Group, соответствует всем признакам «безотзывного» и «дискреционного» траста, что может защитить от ареста / обращения взыскания на данное имущество.
Немаловажно, что «недискреционный» траст создает не только риски для учредителя, но и для бенефициаров траста. Полноценный дискреционный траст подразумевает появление у бенефициаров права на прибыль / имущество траста в момент принятия решения доверительным собственником о соответствующем распределении. Это позволяет отсрочить момент возникновения налоговой обязанности у бенефициара по праву страны его налогового резидентства. Однако если на момент создания траста список бенефициаров определен поименно, а их доли в прибыли траста зафиксированы и не отдаются на усмотрение доверительного собственника, (т.н. «фиксированный» траст), то в зависимости от системы налогообложения в стране резидентства бенефициара такая прибыль траста может вменяться бенефициару для целей налогообложения еще до момента распределения в его пользу. Аналогичная ситуация может возникнуть с вменением прибыли траста учредителю «отзывного» траста. Именно поэтому при структурировании траста необходимо находить баланс между целями создания траста, порядком контроля за исполнением этих целей и налоговыми последствиями как для учредителя, так и для бенефициаров.