Довольно странно уже после завершения сделки говорить, что вас обокрали только потому, что противоположная сторона оказалась умнее вас.
Уоррен Баффетт
Некоторые профессиональные участники рынка недвижимости, возможно, попадали в ситуацию, когда во время переговоров по сделке и после начала проведения юридической проверки другая сторона внезапно отказывалась от переговоров и в одностороннем порядке выходила из обсуждения параметров, условий и схемы сделки. Это приводило не только к срыву планируемой сделки, но и к расходам времени и денежных средств со стороны покупателя. К таким расходам могут относиться затраты на привлечение консультантов по недвижимости, оценщиков, юристов, аудиторов, маркетологов, технических специалистов и иных экспертов. Компенсировать эти и подобные расходы за счет продавца недвижимости покупатель ранее не мог, так как законодательство прямо не предоставляло такой возможности.
Кроме того, в условиях высококонкурентного рынка переговоры могли быть использованы не для заключения договора, а как способ шпионажа – для получения значимой коммерческой, финансовой или юридической информации. Именно для этих целей, а не для заключения сделки, иногда и инициируются переговоры с дальнейшим проведением аудиторских, юридических и иных проверок якобы для проверки продавца и приобретаемого объекта. Озвученное намерение заключить сделку является в этом случае не более чем прикрытием для получения документов и информации о самом собственнике и продаваемом объекте недвижимости.
Однако с 01.06.2015 года у участников различных сделок с недвижимостью появился новый юридический инструмент, позволяющий защищаться от стороны, недобросовестно ведущей переговоры. Таким инструментом является ст. 434.1 ГК РФ, которая называется «Переговоры о заключении договора».
С появлением в ГК РФ статьи 434.1 процесс переговоров, преддоговорный этап и некоторые осуществляемые на этом этапе действия сторон приобрели юридическое значение. Теперь законодательство накладывает на участников переговоров дополнительные требования, а также при определенных условиях может привести ко взысканию убытков или неустойки со стороны, действовавшей недобросовестно. В связи с этим как для продавца, так и для покупателя недвижимости повышается значение и важность привлечения юристов уже на этапе проведения переговоров по поводу планируемой сделки.
Указанная статья и предложенный ею юридический инструментарий найдут широкое применение в связи с подписанием сторонами в период проведения переговоров и подготовки к сделке Letter of Intent (Loi), Memorandum of Understanding (MoU), Term Sheets протоколов по результатам переговоров, протоколов о намерениях и иных документов, предшествующих заключению основных юридически обязывающих документов по сделке.
Общие условия действия статьи
Как следует из самого названия, статья 434.1 ГК РФ распространяется не на все случаи ведения переговоров, а только на переговоры по поводу заключения одного или нескольких договоров.
Надо заметить, что статья является новой, поэтому судебная и деловая практика ее применения в нашей стране еще не сложилась.
В целом названная статья делает процесс переговоров по поводу заключения договора более структурированным и формализованным, наделяет участников переговоров возможностями правовой защиты и связывает определенные юридические и финансовые последствия с нарушением правил, установленных законодательством или соглашением сторон.
Закон (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ) по умолчанию, в виде презумпции, устанавливает, что граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто, если иное не предусмотрено законом или договором. При этом статья прямо устанавливает обязанность сторон при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении действовать добросовестно.
Устанавливая обязанность сторон переговоров действовать добросовестно, п. 2 ст. 434.1 ГК РФ при этом определяет действия, которые предполагаются недобросовестными.
Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки (п. 3 ст. 434.1 ГК РФ).
Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.
Из этого следует три основных вывода.
Во-первых, если стороны, участвуя в переговорах о заключении договора, действуют добросовестно, то они самостоятельно несут расходы, связанные с проведением переговоров, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто.
Во-вторых, иное может быть предусмотрено законом или договором.
Таким договором может являться предусмотренное п. 5 ст. 434.1 ГК РФ соглашение о порядке ведения переговоров.
В-третьих, если действия какой-либо стороны переговоров будут являться недобросовестными в соответствии с тем, как они определены законом в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ и сторонами в соглашении о порядке ведения переговоров, то действовавшая недобросовестно сторона обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.
Недобросовестность и действие закона по умолчанию
Если между сторонами переговоров не заключено соглашение о порядке ведения переговоров, то по умолчанию действуют положения закона – ст. 434.1 ГК РФ. Названная статья подлежит применению в связке с п. 3 ст. 1 и п. 3 ст. 307 ГК РФ.
С 01.03.2013 года вступил в силу пункт 3 ст. 1 ГК РФ, устанавливающий обязанность для участников гражданских правоотношений действовать добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей. Пункт 3 ст. 307 ГК РФ, вступивший в силу с 01.06.2015 года, указывает на то, что при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.
Статья условно различает следующие этапы переговоров: вступление, проведение (в т.ч. прекращение, прерывание, продолжение как возможные направления развития переговоров на этапе их проведения) и завершение переговоров.
При этом отличие прекращения переговоров от завершения, полагаем, заключается в том, что при завершении переговоров стороны совместно решают завершить переговоры по какой-либо причине, или же переговоры завершаются заключением договора, в отношении которого такие переговоры велись. В случае же прекращения переговоров разрыв переговорных отношений и коммуникаций производится одной из сторон переговоров без согласия другого участника переговоров.
При этом недобросовестные действия со стороны участников переговоров возможны на всех этапах переговоров, в том числе и по их завершении. Правда, вопрос о том, какие именно действия могут быть признаны недобросовестными после завершения переговоров, остался открытым.
Для участников переговоров о заключении договора требование действовать добросовестно означает необходимость не допускать вступления в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной.
Таким образом, если единственным намерением стороны, вступившей в переговоры, было получение таким способом какой-либо информации или получение выигрыша во времени, при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной, то такие действия не будут являться добросовестными.
Кроме того, п. 2 ст. 434.1 ГК РФ указывает, что недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:
предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;
внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.
Интересы продавца и покупателя в отношении объема и качества предоставляемой информации зачастую расходятся. Покупатель заинтересован в получении как можно большей информации в отношении недвижимости и ее собственника для проведения проверки, а продавец, опасаясь разглашения и злоупотреблений со стороны покупателя полученными сведениями, стремится ограничить предоставление информации или обусловить ее предоставление денежными или юридическими гарантиями от покупателя.
В связи с угрозой признания действий недобросовестными в случае предоставления продавцом недвижимости неполной или недостоверной информации теперь существенно возросло значение юридического сопровождения процессов запроса, сбора, передачи, предоставления и получения информации сторонами и их консультантами для целей проведения различных проверок. Допущенные на этом этапе ошибки со стороны продавца недвижимости могут повлечь для него необходимость возмещения убытков. Ошибки же, допущенные со стороны покупателя, могут лишить его возможности такие убытки взыскивать.
Задача юристов продавца на этапе предоставления информации не только в том, чтобы определить, какие из действий могут быть признаны недобросовестными, но и в формализации процесса переговоров, процесса запроса, сбора, предоставления и получения документов.
Случаются и ситуации, когда стороны действительно имеют серьезные намерения в отношении сделки, но внезапно продавец находит покупателя, готового заплатить больше, либо покупатель находит более интересный объект для покупки. Теперь в таком случае, если кто-то из сторон внезапно и неоправданно прекращает переговоры при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать, прекратившая переговоры сторона, пусть даже и при наличии указанной экономической целесообразности, обязана будет возместить другой стороне убытки.
Вероятность признания недобросовестным поведением внезапного и неоправданного прекращения переговоров о заключении договора и связанные с этим риски взыскания убытков усиливает необходимость тщательной проработки условий и процесса выхода из переговоров и из готовящейся сделки и надлежащего юридического оформления этих процессов.
Во избежание указанных негативных последствий важно юридически правильно вступать в переговоры, проводить, прерывать, возобновлять и продолжать их, а также прекращать и завершать переговоры. Каждый из этапов переговоров подлежит тщательному юридическому оформлению.
Надо заметить, что п. 3 ст. 434.1 ГК РФ буквально говорит о том, что сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. При этом ничего не говорится о случаях, когда сторона недобросовестно вступает в переговоры, продолжает, завершает или прекращает переговоры. Однако, несмотря на такое буквальное толкование, полагаем, что законодатель ставил перед собой цель защитить добросовестную сторону от недобросовестных действий других участников переговоров на любом из этапов переговоров. В связи с этим, на наш взгляд, если сторона действует недобросовестно при вступлении в переговоры, проведении, то есть в ходе переговоров, при прерывании, прекращении, продолжении, завершении переговоров, то она обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.
Соглашение о порядке ведения переговоров
Кроме тех правил ст. 434.1 ГК РФ, которые действуют автоматически по умолчанию при проведении переговоров о заключении договора, участники переговоров на основании п. 5 ст. 434.1 ГК РФ могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений. Таким образом, участники переговоров могут самостоятельно определить, какие расходы на ведение переговоров какая из сторон оплачивает и в каком случае.
Стороны могут установить требования к добросовестному ведению переговоров, условия определения цены, условия приостановления, прекращения, возобновления и завершения переговоров, а также те действия, которые будут в каждом из этих случаев считаться недобросовестными, – либо путем указания непосредственно на действия, которые будут признаваться недобросовестными, либо путем указания на конкретные действия, которые признаются сторонами добросовестными с оговоркой, что все иные не перечисленные действия будут являться недобросовестными.
Этот пункт позволяет сторонам конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, то есть определить правила ведения переговоров. Таким образом, стороны могут сами определить, какое поведение является добросовестным, какой объем информации должен быть предоставлен, за какой период, требования к актуальности информации. Так, например, стороны могут разрешить или запретить проведение параллельных переговоров с другими потенциальными контрагентами. Стороны могут определить порядок вступления в переговоры, приостановки, возобновления, прекращения и завершения переговоров. Соблюдение стороной такого порядка прекращения или завершения переговоров не будет считаться недобросовестным поведением соответствующей стороны. При этом условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны. Но стороны могут самостоятельно определить в соглашении, какие действия не будут считаться добросовестными. Так, на наш взгляд, целесообразно включать в соглашение о порядке ведения переговоров условия о том, что покупатель недвижимости, имеющий возможность в силу тех или иных причин и условий влиять на цену, предмет сделки и иные обстоятельства, способные снизить цену недвижимости, не должен способствовать своими действиями или бездействием наступлению таких обстоятельств с целью причинить вред продавцу недвижимости или с целью снижения цены продажи недвижимости.
В соглашение желательно включить симметричное условие и для продавца. Согласно такому условию продавец не вправе с даты подписания соглашения о порядке ведения переговоров совершать действия, направленные на то, чтобы создать искусственный спрос, ажиотаж вокруг недвижимости или для того, чтобы повысить качественные характеристики объекта недвижимости таким образом, чтобы потом повысить цену продажи недвижимости (например, проведение ремонта или осуществление неотделимых улучшений по завышенной стоимости) с намерением получить от покупателя компенсацию этих затрат.
Полагаем, что в соглашении о порядке ведения переговоров можно предусмотреть, что действия любой из сторон переговоров, которые могут быть признаны недобросовестными и совершенные после подписания сторонами соглашения о порядке ведения переговоров, в случае последующего их одобрения другой стороной, не будут считаться недобросовестными.
В связи со значительными валютными колебаниями, на наш взгляд, разумно включать в соглашение положения о возможности приостановления или прекращения переговоров при значительном изменении валютного курса или его эквивалента и о возможности возобновления переговоров при возврате валютного курса или его эквивалента к установленным значениям. Как известно, преимуществом неустойки по сравнению со взысканием убытков является отсутствие необходимости доказывания причиненных убытков, достаточно только доказать факт нарушения условия, предусмотренного соглашением о порядке ведения переговоров, с которым связано применение неустойки.
Устанавливая в соглашении о порядке ведения переговоров неустойку за нарушение его условий, надо помнить, что с 01.07.2015 года статья 333 ГК РФ действует в новой редакции. Теперь уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.
Полагаем, что будет правильным включить в соглашение о порядке ведения переговоров положение о том, что возникшее у одной стороны право требовать возмещения убытков или выплаты неустойки от другой стороны в связи с нарушением последней условий соглашения или в связи с ее недобросовестным участием в переговорах не может быть использовано стороной, у которой такое право возникло, в качестве инструмента влияния или воздействия на другую сторону для снижения или повышения цены продажи недвижимости или для получения иных преимуществ выгод и льгот в переговорах, поскольку такие действия будут недобросовестными. Такая ситуация не исключена, если само соглашение используется для злоупотребления, шантажа, оказания давления на другую сторону.
Правильное формулирование условий соглашения о порядке ведения переговоров, на наш взгляд, в некоторых случаях может привести к более сбалансированному распределению и выравниванию переговорной силы сторон, что в первую очередь благоприятно сказывается на переговорных позициях более слабой стороны в переговорах.
Соглашение о порядке ведения переговоров позволяет теперь уже на законном основании включать в него положения об «эксклюзивности», устанавливающие обязанность в течение определенного периода времени не вступать, не продолжать, не возобновлять или не проводить иные переговоры с иными лицами, но с той же целью или в отношении того же объекта недвижимости. За нарушения условий об эксклюзивности теперь можно установить неустойку, если такие действия будут определены в соглашении в качестве недобросовестных.
При этом важно помнить, что соглашение о порядке ведения переговоров регулирует процедурные и некоторые финансовые вопросы организации и ведения переговоров, устанавливает ответственность за нарушение этих процедур и не является предварительным договором в смысле ст. 429 ГК РФ, не влечет обязанности заключить договор и не создает право требовать заключения договора.
Защита конфиденциальной информации, полученной в ходе переговоров
Получив от продавца в ходе проведения переговоров или в результате проведения различных проверок информацию, покупатель в зависимости от содержания полученной информации фактически имеет возможность использовать ее недобросовестно или передать третьим лицам.
В связи с подобными опасениями у продавца зачастую возникает желание не предоставлять покупателю всю информацию, ограничивать к ней доступ или не сообщать некоторые сведения, которые имеют для покупателя принципиальное значение при принятии решения о вхождении в сделку и узнав о которых покупатель наверняка откажется от сделки либо которые может использовать против самого продавца или для иных собственных целей. Но такое поведение продавца, как было указано выше, будет являться недобросовестным и может повлечь взыскание с него убытков другой стороной.
Поэтому законодатель, установив, что недобросовестными действиями при проведении переговоров считается предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны, в п. 4 ст. 434.1 ГК РФ постарался учесть интересы и защитить сторону, предоставляющую и раскрывающую информацию.
Для этих целей установлено, что если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, то она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей. Причем эта обязанность стороны, получившей информацию в качестве конфиденциальной, действует независимо от того, заключен ли договор по итогам переговоров или нет. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей.
Важным моментом является то, что требование о сохранении режима конфиденциальности и запрете использования такой информации ненадлежащим образом стороной, получившей ее от другой стороны, действует даже при отсутствии соглашения о конфиденциальности или соглашения о порядке ведения переговоров.
Обязанность соблюдать режим конфиденциальной информации увеличивает значимость качественного юридического сопровождения процессов запроса, передачи, получения, использования информации, относящейся к предмету юридической, аудиторской, технической или иной проверки, в том числе к запросу и получению документов и информации оценщиком для целей оценки объекта недвижимости.
Поскольку закон говорит не о любой передаваемой информации, а только о той, которая передается в качестве конфиденциальной, то во избежание споров разумным будет попытаться точно определить, какая информация, на каких носителях, в каких базах, за какой период и так далее является конфиденциальной, либо проставить на носителях информации маркировку, очевидно свидетельствующую о конфиденциальности содержащейся на таких носителях информации.
Дадонов Виталий, партнер Юридической компании «Дельфи»