Правкомиссия по законопроектной деятельности поддержала поправки ко второму чтению в законопроект об отказе от обратных опционов для бывших иностранных собственников, сообщил «Ведомостям» источник, знакомый с обсуждением. Информацию подтвердил близкий к правительству собеседник. Новое регулирование преимущественно будет распространяться на компании потребительского сектора – общепит, производителей продуктов питания и торговые сети, в остальных случаях подход будет индивидуальным – т. е. условия будут устанавливаться отдельным указом президента, следует из проекта поправок (есть у «Ведомостей»). У бизнеса к законопроекту остаются системные замечания.
Законопроект должен был рассматриваться во втором и третьем чтении на пленарном заседании Госдумы 28 мая, но его перенесли на более поздний срок из-за необходимости его системно доработать. К документу были замечания со стороны Банка России, так как регулятор был против широких возможностей отказа в исполнении опциона на обратный выкуп, говорили источники «Ведомостей». Согласно майской версии, российский бизнес, который приобрел акции уходящих иностранных компаний, сможет отказаться от исполнения опциона на обратный выкуп в одностороннем порядке при одновременном соблюдении пяти условий.
Проект поправок закрепляет в Законе об иностранных инвестициях новую статью 20.1, устанавливающую порядок отказа от исполнения условий обратного выкупа акций или долей в случае их отчуждения в пользу российских лиц в 2022 г., отметил председатель комитета Госдумы по вопросам собственности, земельным и имущественным отношениям Сергей Гаврилов. В законопроект добавлен широкий перечень причин, по которым российский покупатель вправе через суд лишить продавца опциона, добавил он. «Их стало восемь, и все должны проявиться одновременно», – подчеркнул депутат. Рассмотрение поправок в Госдуме назначено на 22 июля.
Что изменилось
Одной из ключевых новелл утвержденной версии законопроекта стала необходимость приобретателя акций обращаться в суд для прекращения права иностранца на обратный выкуп. Требования о прекращении права на обратный выкуп будут рассматриваться Арбитражным судом Московской области – даже в случаях, когда рассмотрение споров отнесено к компетенции иностранного суда и международного коммерческого арбитража. Кроме того, появился пункт, который позволяет указом президента установить дополнительные условия для прекращения права на обратный выкуп, заявленного приобретателем в судебном порядке.
На введении судебного порядка настаивали Банк России, Минфин и государственно-правовое управление президента, сообщили «Ведомостям» федеральный чиновник и источник, знакомый с обсуждением. Во-первых, было опасение о претензиях к Российской Федерации в международном арбитраже, говорят собеседники. В случае нарушения законов о защите иностранных инвестиций в международном праве все риски могли бы лечь на плечи государства, добавляет источник, знакомый с обсуждением. Во-вторых, авторы поправок стремились избежать передачи принятия решений на уровень чиновников.
Дополнительно к пяти условиям, которые сохранились в законопроекте, появились три новых – они должны соблюдаться одновременно, чтобы у приобретателя было право отказаться от опциона на обратный выкуп.
Во-первых, такая возможность будет у компаний, деятельность которых является объектом федерального санитарно-эпидемиологического надзора «и при осуществлении которой контролируемое лицо не уведомляется о проведении внеплановых выездных проверок». Согласно пункту 4 статьи 44 закона «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», речь может идти о компаниях, деятельность которых связана с обращением пищевых продуктов, материалов и изделий или оказанием услуг общественного питания. Во-вторых, для совершения сделки по выходу не должно было требоваться разрешение правкомиссии по иностранным инвестициям. В-третьих, иностранный собственник должен был до отчуждения акций в пользу приобретателя публично заявить о прекращении своей деятельности на территории России по политическим мотивам.
Законопроектом вводится еще несколько системных изменений в пяти «старых» условиях, при которых возможен отказ от исполнения опциона на обратный выкуп. Предлагается сузить временные рамки, в течение которых иностранный инвестор мог осуществить отчуждение акций. В новой версии предлагается период с 22 февраля до 31 декабря 2022 г., в то время как в прежней были более длинные сроки – с 24 февраля 2022 г. до 1 марта 2025 г.
Кроме того, в новой редакции договор об отчуждении акций и предоставлении права на их обратный выкуп должен действовать 10 лет и более. В прежней версии предполагалось, что это коснется опционов, заключенных на три года и более. Также со дня отчуждения акций должно было пройти более трех лет (в прежней версии предлагалось два и более года).
Отдельно отмечается, что требование о прекращении права на обратный выкуп может быть заявлено в судебном порядке профильным федеральным органом исполнительной власти. Это будет возможно независимо от того, заявлено ли требование о прекращении права на обратный выкуп приобретателем, если деятельность компании оказывает существенное влияние на социально-экономическое развитие или в иных случаях.
Сохраняются условия, которые были предложены в прошлой версии законопроекта. В частности, возможность отказать в обратном выкупе будет, если иностранный инвестор связан с недружественным государством (имеет гражданство, место регистрации, преимущественно ведет там хозяйственную деятельность или получает прибыль). Еще одно условие – если договор о продаже доли в бизнесе или другое соглашение (например, опцион, даже если к нему применяются нормы иностранного права) предусматривал цену «существенно ниже рыночной стоимости». Также российское общество (приобретатель) должно соблюдать свои обязательства перед работниками, в том числе бывшими, и кредиторами.
Какие замечания есть у бизнеса
У бизнеса по-прежнему остаются замечания к законопроекту, сообщил «Ведомостям» вице-президент Российского союза промышленников и предпринимателей (РСПП) Александр Варварин. Возможность прекратить в судебном порядке право на обратный выкуп распространяется только на акции, но процесс передачи затрагивал и другие активы, которые передавались как самостоятельные объекты, а не в составе имущества юрлица. В частности, речь идет об имущественных комплексах, зданиях, сооружениях, интеллектуальной собственности (например, ноу-хау). В связи с этим РСПП предлагает распространить проектируемые новеллы также на любое имущество, выступающее в качестве объекта иностранных инвестиций, отмечает Варварин.
Кроме того, требование о прекращении права на обратный выкуп может быть заявлено в судебном порядке ФОИВом, курирующим соответствующую отрасль экономики. В таком случае у российской компании возникает обязанность выплатить иностранному инвестору компенсацию даже при отсутствии желания последнего реализовать право обратного выкупа, добавляют в РСПП. В то же время у обязанного лица могут отсутствовать собственные денежные средства на выплату возмещения, тогда как при текущей денежно-кредитной политике получение стороннего финансирования является весьма проблематичным, отмечает Варварин. Бизнес предлагает дать отраслевому ФОИВу возможность подавать такой иск в суд только на основании решения подкомиссии по иностранным инвестициям, а также закрепить привлечение к участию в заседаниях подкомиссии представителей российской компании.
Наконец, проектируемым регулированием будут охвачены лишь компании из потребительского сектора экономики, с учетом условия о санэпиднадзоре. При этом не ясно, почему делается исключение, к примеру, для хозяйственных обществ из таких отраслей, как ТЭК, строительство, автомобилестроение, логистика, отмечает вице-президент РСПП. В связи с этим бизнес предлагает исключить рассматриваемое условие.
Правовая определенность
В законопроекте особое внимание уделено урегулированию правовых последствий сделок, заключенных в период массового ухода иностранных инвесторов с российского рынка в 2022 г., отмечает Гаврилов. В ряде таких случаев активы формально переходили в собственность российских структур, но в условиях сделки предусматривалось право обратного выкупа, напоминает он. Такие конструкции фактически позволяли прежнему владельцу сохранить рычаги контроля и возможность возврата. В законопроекте устраняется неопределенность правового статуса активов, перешедших в российскую собственность с отложенными обязательствами по их возврату, и закрепляется приоритет внутренней юрисдикции в регулировании таких отношений, говорит Гаврилов.
Законопроект вносит элемент большей определенности для ушедших иностранных инвесторов, поскольку необходимость обращения в суд может свидетельствовать о проверке оснований для отказа в исполнении опциона третьей независимой стороной – судом, считает директор департамента налогов и права компании ДРТ Анастасия Матвеева. Иначе говоря, исключается элемент произвольного толкования норм закона новыми инвесторами, добавляет эксперт.
Судебный фильтр при отказе от опциона в какой-то степени добавляет правовую определенность отношениям сторон и может рассматриваться как шаг навстречу иностранным инвесторам, которые намерены побороться за сохранение опциона, отмечает партнер юридической практики Kept Андрей Ширяев. Будут ли иностранные инвесторы заинтересованы в участии в таком судебном процессе, пока не очевидно, добавляет он.
Нельзя однозначно сказать, что законопроект в редакции Минэка стал более либеральным, говорит юрист Forward Legal Максим Игнатов. Это связано с тем, что появилась «резиновая» оговорка, что дополнительные условия могут быть предусмотрены указами президента, это дает больше гибкости и пространства для отказа в приведении опциона в исполнение в конкретном случае, добавил он. По сути, это означает наделение российского суда исключительной юрисдикцией по рассмотрению данной группы споров и дополнительным элементом контроля. Ранее иностранный инвестор мог обратиться для разрешения спора в иностранный суд, поскольку многие опционные соглашения заключались по международному праву и содержали арбитражную оговорку о подведомственности споров из них иностранному суду, отмечает Игнатов.
Необходимость обращения в суд не означает либеральность закона, считает партнер Orchards Азат Ахметов. В этих отношениях функция суда сводится к простой проверке условий, при которых опцион считается аннулированным, добавляет он. «С таким справился бы любой другой орган государственной власти, например также правительственная комиссия, решения которой можно было бы оспаривать в суде. На суд возложена нетипичная для него функция, поскольку в этих отношениях им не рассматривается никакой спор», – считает Ахметов.
На кого распространяется
Новая редакция законопроекта фокусируется на периоде 2022 г., потому что в этот период опционы заключались наиболее активно, добавляет Ширяев. Процедура согласования сделок с правкомиссией еще только складывалась и не были выработаны подходы, которые впоследствии свели количество сделок с условиями об обратном выкупе к минимуму, добавляет он. Требования об обязательном получении разрешения правкомиссии действовали не для всех сделок в течение 2022 г., напоминает Матвеева. Например, в отношении сделок с долями в уставных капиталах ООО такое согласие стало обязательным только осенью – с принятием указа президента № 618 от 8 сентября 2022 г.
Действие законопроекта может распространяться как на общепит, так и на компании, осуществлявшие оптовую или розничную торговлю продуктами питания или их производство, полагает Ширяев. Речь также может идти о компаниях – импортерах продуктов питания, добавляет Матвеева. Введение в качестве одного из обязательных условий прекращения опциона санитарно-эпидемиологического контроля может быть связано со сделками в отношении крупных игроков сектора HoReCa: «Макдональдса», «Старбакса», которые составляли существенную долю «сделок по выходу», полагает Игнатов.
В то же время законопроект дает возможность на уровне указов президента установить дополнительные условия для отказа в реализации опциона и иных подобных соглашений, напоминает Матвеева. При этом из текста не ясно, должны ли это быть дополнительные условия, которые в совокупности с уже установленными должны приниматься во внимание, или абсолютно новые, подчеркивает эксперт.